«En este juicio no se juzga a Dolabela y sus crímenes, como he dicho. En este juicio se juzga mucho más. Y yo no soy solo el abogado de Roma. Los abogados de su defensa han intentado hacernos creer que Dolabela es Roma, pero no es así, en este juicio Roma no es Dolabela, Roma no sois vosotros jueces, Roma y el pueblo de Roma están representados por mí. Y es que hoy, aquí y ahora, Roma soy yo».
Ya son muchos los años en que algunos falsos dilemas vienen opacando la función jurisdiccional. Uno de ellos tiene que ver con la perspectiva de género introducido hasta el fondo en los juicios, tocados por un ambiente de romanticismo que condicionan la voluntad del juzgador.
Precisamente por lo dicho, abordar este tema teóricamente genera el mismo sentimiento de temor que invade a no pocos jueces, vocales o magistrados a la hora de decidir el derecho; bueno seamos más moderados, es un tema sensible, delicado y preocupante para todo administrador de justicia. La encrucijada de fallar conforme populum o conforme derecho, es un tema de valor, de valor sustancial ya que el juzgador que lo haga optando por el estricto derecho que es y no el que quisieran que sea, deberá soportar una suerte de pena colectiva, de parte de algunos grupos que olvidan el papel del discurso en diferentes órdenes, una cosa es el discurso de la política, del fanatismo o de las preferencias y otro completamente distinto es el discurso del derecho.
En este documento, sirva de disculpa antelada a quienes no soporten la verdad o le tienen reverencia a la falsedad, no abordaré la quaestio desde cualquier arista del derecho o de lo judicial, sino desde la valoración de la prueba, en mi criterio el momento más importante de cualquier actividad jurígena tendiente a la decisión. El momento central del proceso.
I. ALGO SOBRE LA PERSPECTIVA DE GÉNERO
Raymundo Gama lo dice con bastante propiedad, para hablar de perspectiva de género, debemos por fuerza reconocer la vinculación de esta última con el feminismo y las perspectivas propiamente feministas, respecto de la perspectiva de género, lo dice y respetamos su criterio, puesto que desvinculada de los movimientos feministas, la perspectiva de género corre el riesgo de quedar en un mero discurso.
La perspectiva de género es un concepto y una herramienta surgida y construida desde el feminismo, para identificar, develar y corregir las diferentes situaciones en contextos de opresión y de discriminación hacia las mujeres y personas LGTTTBIQ, esta es una afirmación de contenido, ya que en tanto herramienta analítica, la perspectiva de género no solo examina la manera en que el Derecho y las prácticas jurídicas discriminan a las mujeres, sino también a otros grupos discriminados por razón de sexo o género.
Está claro que el tema de valorar prueba en el proceso con perspectiva de género, solo puede ser realizado bajo una regla de aplicación, a saber, sin estereotipos y sin prejuicios. ¿Y qué significado podemos darle a esta afirmación? No necesitamos dar muchas vueltas, el estereotipo de género se refiere a una preconcepción de atributos o características poseídas o papeles que podrían ser ejecutados por hombres y mujeres respectivamente.
Si vemos con algo de seriedad el comportamiento normativo respecto a la perspectiva de género, en la actividad probatoria advertiremos que han sido tanto la Corte y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la comisión Interamericana de Mujeres y el Comité de la CEDAW quienes realizaron los mayores intentos de configurar una situación de validez de un discurso que mal asumido trae malos resultados.
II. UN INTERREGNO DE BECCARIA (no arbitrario ojo)
¿Alguien tiene alguna duda de quien sea Beccaria?, honestamente no lo creo, todo penalista o que se jacte de ser tal habrá empezado su recorrido leyendo y releyendo la monumental obra de 1764 De los Delitos y las Penas, seamos honestos entre nosotros, las líneas de Beccaria están tan vigentes como lo está el Twitter hoy en día.
Introducir a este hombre en un texto donde pretendemos enfrentar nuevamente las modas o los discursos nuevos (ya lo hicimos con el tema del control de convencionalidad), adquiere una particular relevancia, y es que a diferencia de cualquier debate teórico, el de la prueba es el conector con la realidad, pues no habrá decisión lo suficientemente racional, sin que la prueba debele o condicione esa racionalidad, lo demás es demás.
A Beccaria le importó la prueba y el acto de probar, abordó con delicadeza los temas de incertidumbre probatoria y de probabilidad, de la valoración de las pruebas y aunque pareciera extraño de los estándares probatorios.
Por esto y para seguir, definiré algunas reglas extraídas de las propias páginas del joven francés:
- El proceso tiene un modelo exclusivamente informativo y el fin del proceso es el descubrimiento de la verdad relativa a los hechos objeto de la controversia. Véase que el proceso informativo es el opuesto al proceso ofensivo donde rige el principio de presunción de culpabilidad.
- Beccaria con relación a la libre valoración o libre convicción (llamados también criterios morales) y el criterio de la confesión (en el vértice de las pruebas legales esta la confesión) se inclina por la primera, ojo y démosle el beneficio al error por la contradicción que identifico Ferrajoli, pero ese es tema aparte.
- En Beccaria podemos encontrar el establecimiento de una suerte de estándares, junto a diversas consideraciones sobre el rol de la probabilidad en materia de crímenes y decisiones judiciales. Es preliminar a los estándares un teorema probatorio general, que el autor expone en una sección excepcional dedicada a los indicios y formas de juicio.
Hablar de Beccaria no es contingente ni casual, señores el proceso tiene un solo propósito, cuál fuere el proceso, y ese propósito es la búsqueda de la verdad y la verdad solo puede ser tenida si la prueba es correspondiente con ella, digamos que a esto deberíamos llamarle de una vez verdad material.
III. VALORACIÓN DE LA PRUEBA CON PERSPECTIVA DE GÉNERO
A pesar de saber cuales serán las implicancias de lo que escribo seguidamente, las cosas por su nombre: No hay ninguna implicación particular al interior de la valoración de la prueba con la llamada perspectiva de género, ¿veamos por qué?.
Deberíamos, producto de nuestro 180 constitucional, declararnos sin miedo, y cuando hablo en plural implica que todos, militantes de la concepción racional de la prueba o en palabras de Twining militantes de la concepción racionalista de la prueba.
Para este último punto vamos a seguir a pies puntillas las notas características de la concepción racional de la prueba, que Ferrer Beltrán nos propone frente a la teoría del caso, ojo, repetimos, el caso que fuera: a) la conformación del conjunto de elementos de juicio o pruebas; b) la valoración de los elementos de juicio o pruebas y, c) la adopción de la decisión sobre los hechos probados.
a. La conformación del conjunto de elementos de juicio o pruebas.
La proposición y práctica de las pruebas debe permitir conformar un conjunto de elementos de juicio que apoyen o refuten las distintas hipótesis sobre los hechos. El conjunto de elementos de juicio que podrá y deberá ser tomado en consideración está formado únicamente por las pruebas aportadas y admitidas al proceso.
En esta etapa procesal de producción probatoria, la perspectiva de género debe tener un verdadero grado de importancia, procurando que en la búsqueda de los elementos de juicio y evitando la pobreza del acervo probatorio, se practiquen todas aquellas que sean útiles, todas; y evadir la mezquindad probatoria, a fin de evitar el error, véase la aparente regla del testimonio único, representa en función probatoria la remembranza de un código de absoluta presunción por ausencia.
Si de postulación probatoria hablamos, está claro que su admisión es un ítem digno de reflexión. Pensemos por un momento en la actitud del juez ante la postulación probatoria mediocre, el mismo podrá en las lagunas probatorias indicar a las partes la prueba que necesita el proceso. En todo momento se deberá evitar sacrificar el conocimiento de la verdad de los hechos, esto último tiene qué ver con la actitud del juez.
b. La valoración de los elementos de juicio o pruebas.
Como ya lo sabemos de forma individual y en su conjunto. Ojo con los términos, este análisis presupone que estamos hablando de la libre apreciación de las pruebas, sin embargo el concepto de libre solo debe ser tenido por no estar sujeto a normas que predeterminen el resultado de la valoración, nada más y nada menos.
Este ejercicio está sujeto al apoyo empírico que un conjunto de elementos de juicio aportan a una hipótesis, sujeta asimismo a los criterios generales de la lógica y de la racionalidad. Como se ha visto la valoración de la prueba no tiene espacio para ninguna perspectiva de género, EN EL MEJOR DE LOS CASOS SI VALORAR CON PERSPECTIVA DE GÉNERO ES HACERLO SIN ESTEREOTIPOS O SESGOS, esa valoración es una valoración racional, si esto es cierto toda valoración racional evita cualquier grado de sesgo o estereotipo que dañe la averiguación de la verdad.
En consecuencia, quienes defendemos una valoración racional de la prueba, entendemos que no existe ningún aporte sustancial que pudiera representar ganancia real en la valoración propiamente dicha, que no sea la verificación de los elementos de juicio en el campo de acción, lo demás es decir absolutamente nada.
c. La adopción de la decisión sobre los hechos probados.
Llegó lo «más importante», y lo más importante es decidir. Ya se ha agotado el momento de valoración de la prueba, que como vimos no aporta en nada introducir perspectiva de género en la apreciación de los hechos tal y como han sido probados.
Una forma correspondiente de hechos y prueba siempre está acompañada de dos elementos a considerar: presunciones y estándares de prueba.
c.1. La presunción. Ayuda a distribuir el riesgo entre los denominados factores poder, como en los casos de paternidad, cuando el demandado se niega a someterse a una prueba de paternidad, es una suerte de equilibrador entre los sujetos. Los casos relevantes tienen que ver en materia laboral y penal, solo por decir algo.
c.2. El estándar de prueba. Distribuye el riesgo del error entre las partes, cuánto más exigente sea el estándar de prueba, menos inocentes serán condenados, y sin embargo más culpables serán absueltos; por otro lado, cuanto menos exigente sea el estándar de prueba, más riesgo de inocentes condenados y consecuentemente menos riesgo de culpables absueltos.
Sin embargo, la distribución del riesgo es una cuestión legislativa, debiéramos recordar que no es el juez el que decide a su arbitrio, el juez está sometido a la ley y es ella la que define que tipo de riesgo vamos a adoptar en determinado caso.
Conclusión
Los tres momentos expuestos antes, dejan una clara evidencia y es que las cualidades postulatoria, cognitiva y de decisión están atadas en un solo objeto y este objeto es la verdad de los hechos, esta unidad es tan importante que a efectos de una decisión racional, está solo podrá existir si y solo si, la decisión responde a la prueba y la prueba a los hechos.
Que quede claro: no hay forma de enriquecer o crear algún tipo de regla de valoración de la prueba con perspectiva de género, pero claro estamos hablando de valorar, los debates de postulación y decisión han sido claros, comprimidos pero claros, en este pequeño ensayo, que tendrá desde luego, y eso espero, voces contrarias, al final como diría Rivas, escribir es un acto de valentía.