Dr. Israel Ramiro Campero Méndez
Vocal Presidente, Sala Constitucional Primera
Tribunal Departamental de Justicia de La Paz
Las modas son legítimas en las cosas menores, como el vestido. En el pensamiento y en el arte son abominables.
Proust, en siete partes, escribió una de las obras más fascinantes de la literatura francesa, y seguro junto a otras comparte el canon de la literatura occidental. De una u otra forma, Proust trató de demostrar la decadencia de una sociedad, la gala, a las puertas de la guerra, una nota no menos importante, por lo que significa la belicosidad en el espíritu de los artistas.
En la obra, la tercera persona (el narrador) se muestra decepcionado en toda la trama, por lo vago y frívolo de lo verdaderamente importante, como debate, en una sociedad. Lo dicho por Sabato, presentado líneas arriba, es relacional con esta afirmación, el conocimiento y el arte no deben estar sujetos a las «modas», así sean éstas aparentemente intelectuales.
En este pequeño documento, trataré de demostrar, casi en una búsqueda del tiempo perdido, como en la séptima parte de la célebre novela: «El tiempo recobrado», de Proust, donde el tiempo ha hecho una profunda mella en todos los personajes, que en nuestro sistema constitucional, hablar de control de convencionalidad es hablar simplemente de una moda, más que de un instituto que aplique sus preceptos jurídicos en nuestro sistema, la empresa se encarará en cuatro episodios: El Control; El Sistema; La Falacia y; Lo Real. Empecemos…
PRIMERO «EL CONTROL»
Existen trazos que no pueden ser evadidos, desde luego no pueden ser, en consecuencia, desconocidos por el orden normativo, y éstos criterios son los que le dieron vida al denominado control de convencionalidad.
El control de convencionalidad, en sí mismo, pretende crear un sistema integrador, entre la norma convencional y la norma doméstica, a través del cumplimiento de las normas internacionales sobre Derechos Humanos, en nuestro caso particular, las del sistema interamericano primero, y como lo veremos después a través de las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (a partir de ahora Corte IDH).
El inicio es, ni duda cabe, la Convención Americana de Derechos Humanos, o como quiera que el populum la denomina, Pacto de San José de Costa Rica, lugar donde se firmó la convención y donde tiene su sede la Corte IDH.
El criterio nuclear del control de convencionalidad nace de una obligación, que ata al Estado, es decir éste se la autoimpone, con el sistema, para acatarla de buena fe y bajo una regla eminentemente contractual, la pacta sunt servanda, por la que todo Estado es internacionalmente responsable por actos u omisiones de cualquiera de sus poderes u órganos en violación de los derechos internacionalmente consagrados, en los términos del artículo 1.1 de la Convención Americana.
El sostén de lo dicho precedentemente, deviene de un instrumento del Derecho Internacional, la Convención de Viena de 1969, de la que bien podrían extractarse dos de sus capitales dispositivos normativos, necesarios para el presente, los artículos 26 y 27, ambos tienen que ver con la observancia de los tratados, por un lado con la obligación generada de buena fe y, por el otro con la imposibilidad de invocar derecho interno para justificar incumplimiento.
Volvamos por un momento al pacta sunt servanda. Éste principio implica sin duda un vinculum juris por el cual, lo pactado en los tratados, convenios, protocolos y acuerdos internacionales deben ser honrados por los Estados partes y los obliga en los términos de lo acordado. Hagamos, en consecuencia una conclusión sin mayor debate: Los tratados a los que se ha adherido el Estado, DEBEN cumplirse de buena fe, según lo pactado y sin posibilidad de alegar derecho interno, para observar su incumplimiento. Esta conclusión tiene su excepción que por razones obvias no será tratada aquí, el rebus sic stantibus como el cambio material de las condiciones base del tratado, como toda excepción debe ser tratada de esa forma, es decir NO ES LA REGLA.
Ahora vayamos a la convencionalidad. Desde Velásquez Rodriguez Vs. Honduras, por si fuera poco la primera sentencia de la Corte IDH sobre fondo, se sostuvo el valor del 1.1 de la Convención, para determinar si una violación a los derechos humanos puede ser atribuida al Estado o no, además de sentar el criterio obligacional del Estado de respetar y garantizar los derechos. El primer intento, el primer razonamiento, la primera resolución que marco a fuego la tradición de la Corte desde 1988.
Bueno pues, es en el Almonacid Arellano y otros Vs. Chile que la Corte IDH deja entrever la tesis del control de convencionalidad: «La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, ya que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esa tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, interprete última de la Convención Americana».
La misma Corte quiso ser más clara y la oportunidad se dió en el caso Aguado Alfaro y otros Vs. Perú, reemplazó el término «una especie» por el imperativo «están sometidos»: «Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces están sometidos a ella…».
En consecuencia, todo daría a pensar que nuestros jueces (jueces, vocales y magistrados) deben realizar un control de convencionalidad y al estar sometidos al sistema, deben privilegiar la norma convencional frente a la norma interna, es decir aplicar con preferencia el dispositivo normativo internacional desplazando o inaplicando la norma interna al caso concreto. Que quede así, por ahora, porque así son sus términos. A ésta primera parte le llamaremos la moda.
SEGUNDO «EL SISTEMA»
Son, básicamente dos los sistemas de control de constitucionalidad dominantes, por un lado el control de constitucionalidad difuso y por el otro concentrado. Estas primeras líneas, que no deben entenderse como una ausencia de respeto al lector por demasiada obviedad, tienen una razón de ser sustancial, que nos servirá de fundamento para demostrar nuestro cometido, ya desnudado líneas arriba.
Los sistemas referidos, tienen padres absolutamente identificados, por un lado está el genio de John Marshall en la célebre y poco leída sentencia Marbury Vs. Madison de 1803, decisión judicial que funda el sistema no especializado o difuso y por el otro está el ingenio de Hans Kelsen, con el modelo Austriaco que hoy por hoy, penetrado ya en todos los niveles aceptados, se denomina modelo Europeo Continental o de la magistratura especializada.
El motivo de esta sutil, pero necesaria aclaración encuentra su justificativo en los efectos de la resolución que se emita producto del control. En el sistema americano, la resolución del control difuso, realizado por el colectivo judicial ordinario, no especializado, es al caso concreto y sus efectos son solo sobre este caso, su decisión es en consecuencia inter partes y no erga omnes.
Sin embargo, en la versión concentrada la diferencia es inversamente proporcional, pues el colegiado especializado cuando define la cuestión de derecho, aparta la norma inconstitucional del sistema normativo y sus efectos son, contrario al difuso, erga omnes.
Aquí, debiéramos hacer un resaltado mayúsculo. Sólo, única y exclusivamente es el Tribunal Constitucional (típico referente del control concentrado) el único capaz de inaplicar una norma por considerarla contraria al texto constitucional.
La historia de nuestra realidad es bastante peculiar. Sagüés en su Teoría Constitucional no supo identificar, hasta el 2009, cuál era el sistema al que pertenecía el control de constitucionalidad boliviano. La Constitución del 67 disponía: «Artículo 228. La Constitución Política del Estado es la Ley Suprema del ordenamiento jurídico nacional. Los tribunales, jueces y autoridades la aplicaran con preferencia a las leyes, y éstas con preferencia a cualesquiera otras resoluciones». En apariencia, el 228 permitía a los jueces aplicar directamente la constitución, lo que simulaba una contradicción al introducirse en 1994 el Tribunal Constitucional como máximo intérprete de la Constitución.
Esta supuesta contradicción fue finalmente extirpada en la Constitución de 2009, pues el 410.II establece: «La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de primacía frente a cualquier otra disposición normativa. El bloque de constitucionalidad está integrado por los Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos y las normas de Derecho Comunitario, ratificados por el país…».
De esta determinante de orden normacional y el 196 no cabe duda que sólo el TCP puede inaplicar una norma, la que fuera. Nuestro sistema es concentrado, lo demás es cuento.
TERCERO «LA FALACIA»
El demérito de los sofistas y el consuelo de los paralogistas
A Atienza se le debe un pequeño texto con un nombre bastante sugestivo: La Guerra de las Falacias, en este documento el profesor de Alicante demuestra cómo los argumentos juegan un papel importante en el desarrollo del derecho y fundamentalmente en la causa procesal. El proceso es fundamentalmente un encuentro de argumentos.
Lo que quisiera destacar en ésta tercera parte es lo siguiente: 1. Que tanto el sofismo como el paralogismo son falacias y como estamos en el mundo del derecho, para mí, son ilícitos argumentativos; 2. La diferencia entre ambos es que el sofismo es un argumento falso o erróneo producto de la voluntad, es decir con el ánimo de engañar (dolo), en cambio el paralogismo, es un razonamiento falso y erróneo, que sin embargo se plantea sin el menor ánimo de engañar, por simple ignorancia (culpa). Que quede así sentado.
Es usual que el discurso sea persuasivo. Es fascinante el argumento del abogado cuando, entre normas y jurisprudencia local, refiere: «…no debe olvidar señor juez, su deber de practicar un control de convencionalidad, como ya la jurisprudencia de la Corte IDH desde el Almonacid Arellano hasta el presente reiteradamente lo ha dicho, y en el presente caso al existir una aparente colisión entre la norma interna y la convención, es deber suyo aplicar la convención…». Es un argumento de inicio fuerte, pero el abogado añade: «…y ésta podría ser cualquier afirmación, sin embargo es una afirmación que deviene de la propia Constitución, del 410.II y del 261.I esencialmente…». Esta vez ya no es un argumento fuerte simplemente, es un argumento apabullante.
El dilema del juez al momento de dictar resolución es: ¿y ahora que hago?
Es falaz, en su especie de sofismo, lo dicho por el abogado que argumenta y, paralógico el casi allanamiento del abogado de la parte adversa. A estas horas, podría posiblemente afirmar que ambos son paralógicos… generalmente.
CUARTO «LO REAL»
A estas alturas ya no existe posibilidad de dar más vueltas; seamos mucho más puntuales.
Partamos de algunas afirmaciones. En efecto la Convención nos vincula como Estado y también nos son vinculantes los documentos que se emiten de la Corte IDH, especialmente sus Sentencias; por otro lado también es cierto que el 410.II de la Constitución introduce el Bloque de Constitucionalidad, como también es indudablemente cierto que la Constitución dispone normativamente en el 256.I, la aplicación de las Convenciones en Derechos Humanos en Bolivia.
Partamos del denominado Bloque de Constitucionalidad. Se entiende por bloque de constitucionalidad a la sumatoria de las normas que componen la Constitución, los Tratados de Derechos Humanos ratificados por el Estado y el Derecho Comunitario; de lo dicho se extrae que tanto los Tratados de Derechos Humanos y el Derecho Comunitario ratificado por el Estado son Constitución, es decir que, producto de la cláusula incorporante (410.II constitucional) se integran al corpus constitucional.
La pregunta en consecuencia es: ¿si es cierto que los jueces domésticos pueden inaplicar la norma interna para privilegiar la convencional, no significará mutar el tipo de control de constitucionalidad, ya que estas normas son Constitución? La respuesta es que SÍ, siempre SÍ y solo SÍ, hacerlo implica mutar el sistema constitucional.
Nuestro es un sistema concentrado y de jurisdicción especializada, esto es que, sólo, única y exclusivamente el Tribunal Constitucional puede inaplicar una norma interna, bajo el principio de presunción de constitucionalidad. Que un juez ordinario lo haga significa ultrajar el sistema de control de constitucionalidad que se implanta por mandato de la propia constitución, y que desde luego es inaceptable para el uso del común procesal constitucional.
¿Ahora, hay o no control de convencionalidad? Claro que sí, sin embargo este control no lo pueden realizar los jueces ordinarios, sino exclusivamente el Tribunal Constitucional, criterio ya entendido —tardíamente— a través de la SC 0032/2019 de 9 de julio de 2019. Nosotros desde hace ya varios años venimos enseñando este razonamiento.
El control de convencionalidad y su tesis basal en Bolivia ingresaron extrañamente de forma tardía. Si tomamos en cuenta que el 2006 se pronuncia el Almonacid Arellano, y nosotros empezamos con el boom del control de convencionalidad como moda en los últimos cinco años, bajo casi una regla: El abogado que no habla de control de convencionalidad no es abogado. Desde luego una regla igualmente falsa.
Marcel veía con bastante congoja la sociedad francesa. La obra de Proust logra crear una atmósfera bastante particular, ya que Proust es un maestro de la tragicomedia. Como suele suceder al leer los siete volúmenes que hacen a la búsqueda, mientras reímos de ver como hemos girado alrededor de un equívoco teórico, también gesticulamos una mueca de dolor o de rechazo. Podremos decir lo mismo de esas líneas, que casi como una tragicomedia, concluyen como Marcel en El Tiempo Recobrado, sentenciando lo irrelevante al plano efímero, donde lo vago y frívolo no tienen ninguna importancia.
Publicado en la Revista del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, páginas 137-142.